Общата правна рамка на електронната търговия в Европейската Общност

Общата правна рамка на електронната търговия в Европейската Общност

Общата правна рамка на електронната търговия в Европейската Общност (Директива 2000/31/ЕО) и разрешенията в българския Закон за електронната търговия

Развитието и усъвършенстването на новите технологии се извършва с бързи темпове и неминуемо изпреварва правната уредба на обществените отношения, свързани с използването им . В същото време се наблюдава нарастване на броя на общностните и националните законодателни актове, уреждащи отделни области от обществения живот, които могат да бъдат засегнати при осъществяване на електронната търговия – преплитат се въпросите на правата на интелектуална собственост, на защита на личните данни, защита на потребителите и на конкуренцията .
Електронната търговия е понятие, за което се дават различни дефиниции. Някои автори определят електронната търговия в широки граници, като включват дори използването на телефон и факс , за други е от съществено значение фактът, че страните не са присъстващи и използват електронни средства , а според трети определящо е използването на цифрови електронни средства при сключването на сделки за стоки и услуги . Електронната търговия се свързва с появата на Интернет , но тя има по-широко съдържание отколкото Интернет търговия, защото включва и използването на цифровата телевизия (t-commerce) и мобилните телефони (m-commerce) с WAP, GPRS, 3G . Днес дори се говори за съсредоточаване на информационните технологии, телекомуникациите и медиите, което променя понятието за електронна търговия, разбирана само като осъществявана с компютър по Интернет.
Основният източник на правна уредба на електронната търговия на общностно ниво е Директива 2000/31/ЕО по някои правни аспекти на услугите на информационното общество, по-конкретно на електронната търговия, във вътрешния пазар (Директива за електронна търговия) . Директивата създава обща правна рамка на електронната търговия в Общността (recital 7). Чрез въвеждането на обща правна рамка за електронна търговия ще се премахнат различията в законодателствата и ще се постигне правна сигурност за субектите относно приложимите правни норми и съдържанието на определени понятия от електронната търговия, изяснени на общностно ниво (recital 2, 5,6, 7). Правната рамка трябва да бъде ясна, предвидима и в съответствие с правилата, приложими на международно ниво (recital 60).
Тази директива е въведена в българското право със Закона за електронната търговия . Това е сравнително нов закон, който в голямата си част възпроизвежда своя първообраз. Освен посочената Директива отношение към материята имат и Директива 97/7/ЕО за продажбата от разстояние , Директива 2002/58/ЕО за обработката на лични данни и защитата на частната сфера в областта на електронните съобщения и други.
Целта на Директивата е да се осигури свободното движение на услуги, предоставяни по електронен път, като се премахнат пречките пред осъществяване на електронната търговия, в съответствие с принципа за свободно движение на лица, стоки, капитал и услуги и с принципа за свобода на установяване в рамките на общия пазар (чл.1 ал.1 и recital 4, 5, 8 и 19). Друга важна последица би била увеличаване доверието на получателите и доставчиците на услуги на информационното общество в Интернет като сигурно средство за комуникация . Важно е да се посочи, че някои от въпросите на електронната търговия изискват намесата на законодателя, тъй като са обусловени от спецификата на използваните технически средства. Други въпроси – обратно, могат да бъдат разрешени, като се приложат съществуващите правни принципи за тълкуване и правоприлагане (например що се касае до сключването на договор с електронни средства) .

1.История на Директивата за електронна търговия
Първите инициативи на Комисията в областта на електронната търговия датират от 1993 г. с появата на Бяла книга на растежа, конкурентоспособността и заетостта – предизвикателства и пътят напред в 21 век. През април 1997 г. Комисията публикува Европейска инициатива за електронна търговия, в която се обръща внимание на нарастващото значение на електронната търговия и изграждането на доверие у потребителите и търговците . Проектът на Директивата е от 1998 г. и след изслушване мнението на европейския Парламент и на Съвета тя е изменена. Приета е на 8 юни 2000 г., влиза в сила на 17 юли 2000 г., като държавите-членки са имали на разположение 18 месеца от деня на публикуването и в Официалния вестник на Общността да я въведат във вътрешното си право.

2.Какво не урежда Директивата за електронна търговия
Преди да разгледаме обхвата на Директивата е необходимо да систематизираме въпросите, които остават извън уредбата в Директивата. Както сочи наименованието й Директивата урежда само някои от аспектите на електронната търговия. Областите, които са изключени от приложното поле на директивата се уреждат от други директиви или от националните законодателства на държавите-членки.
Извън приложното поле на Директивата за електронна търговия са данъчното законодателство, областите на частната сфера и защита на личните данни, предмет на уреждане в Директива 95/46/ЕО и Директива 97/66/ЕО , картелното право, дейността на нотариусите, представляването на клиент и защита пред съд, хазартните игри – чл.1, ал.5. Изключването на хазарта не означава изключване на промоционални игри и подаръци, където целта е увеличаване на продажбите на стоките или услугите и плащанията служат за придобиване на предлаганите стоки или услуги (recital 16). В някои случаи е трудно да се определи дали става дума за хазарт или за промоционална игра
Аналогично, но не идентично, е изключването от приложното поле на Закона за електронната търговия, съдържащо се в чл.1, ал.4, т.1-6. За разлика от Директивата, която изключва данъчното законодателство в ЗЕТ е изключено „установяването и събирането на публичните вземания”(чл.1, ал.4, т.1). Те са уредени в Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Би следвало да се изключи и материалното данъчно право, защото то не се урежда от ЗЕТ. Освен дейността на нотариусите чл.1, ал.4, т.4 ЗЕТ изключва и други професионални дейности, свързани с осъществяване на публични функции (например частните съдебни изпълнители). Този подход е оправдан, доколкото законът изключва дейността на публичноправни субекти и такива, които извършват публична дейност.
На следващо място, Директивата изключва от приложното си поле и тези въпроси, което попадат извън координационното поле, на което ще се спрем по-долу.
Освен това в чл.9, ал.2 Директивата дава възможност на държавите-членки да предвидят, че определени договори не могат да се сключват по електронен път. Това са договори, които създават или прехвърлят вещни права върху недвижими имоти; договори в областта на семейното или наследственото право; договори, които изискват участието на съд, орган на публична власт или лица, на които е възложено упражняването й; договори за обезпечения от лица, които не действат в професионално качество. Проблемът при тези договори е, че обикновено националните законодателства изискват те да са сключени в писмена форма, включително да са подписани. В някои случаи това изискване ще бъде удовлетворено, ако се използва електронен подпис, по-специално усъвършенстван или универсален електронен подпис по чл.13, ал.1, т.2 и 3 от Закона за електронния документ и електронния подпис. Държавите-членки трябва да информират Комисията за изключенията в националното си законодателство и да представят на всеки пет години доклад за причините за поддържането на това решение – чл.9, ал.3.

3.Какво урежда Директивата за електронна търговия
След като отбелязахме областите, изключени от Директивата, можем да обърнем внимание на въпросите, предмет на правна уредба от Директивата. Тя урежда основно правното положение на доставчиците на услуги на информационното общество, комуникациите, изхождащи от и до тях, сключването на договори по електронен път, отговорността на междинните доставчици, извънсъдебното решаване на спорове и сътрудничеството между държавите-членки.

4.Доставчици на услуги на информационното общество
Това са както доставчици на Интернет услуги (наричани междинни доставчици), така и доставчици на онлайн услуги . Необходимо е да се определи географското място на установяване на доставчика. В съответствие със съдебната практика на Съда на Европейските Общности (ЕО) това е фиксирано място, където доставчикът действително извършва стопанска дейност за неопределен срок. Това не е мястото, където се намира технологията, поддържаща уебстраницата му, нито мястото, от което е достъпна уебстраницата му, а мястото, където доставчикът извършва стопанска дейност. Ако доставчикът има място на установяване в различни държави-членки трябва да се определи мястото на установяване за конкретната услуга, тъй като с оглед на правната сигурност доставчикът трябва да отговаря на изискванията само на една държава-членка . При трудности се приема, че това е мястото, където е центърът на неговата дейност по отношение на конкретната услуга (recital 19). Законът за електронната търговия е по-пестелив в чл.19, ал.2, където определя, че “място на дейност е мястото, където доставчикът на услуги извършва стопанска дейност за неопределен срок. Наличието и употребата на технически средства и технологии, необходими за предоставяне на услугата, не са достатъчни сами по себе си за определяне мястото на дейност на доставчика на услуги.”
В съответствие с практиката на Съда на ЕО държава-членка може да предприеме мерки срещу доставчик, който е установен в друга държава-членка, но цялата или по-голяма част от дейността му е насочена към територията на първата държава-членка с цел заобикаляне на нейното законодателство (recital 57).
В чл.4, ал.1 от Директивата е посочено, че дейността на доставчиците на услуги на информационното общество не може да бъде обект на предварително разрешение или друго изискване с равностоен ефект т.е. всеки има право на уебстраница . Липсата на предварително разрешение не означава премахване на забраните за извършване на определена дейност или изискванията за разрешения, ако съществуват такива във вътрешното законодателство на държава-членка и не са специално насочени към услугите на информационното общество. Например при наличието на разрешителен режим за предлагане на стоки или извършване на определени услуги по традиционен начин (не по електронен път) той ще се прилага и по отношение на електронните услуги, например продажба на алкохол, медицински продукти или дейности в сферата на телекомуникациите (чл.4, ал.2 от Директивата) . Липсата на разрешителен режим за дейността на доставчиците на услуги на информационното общество не се отнася до дейността на пощенските услуги и доброволните акредитационни системи, в частност доставчиците на сертификати за електронен подпис (recital 28).
Аналогично чл.2 от Закона за електронната търговия (ЗЕТ) постановява, че услугите на информационното общество се предоставят свободно, освен ако в закон е предвидено друго.

5.Услуги на информационното общество
Електронната търговия включва предоставяне на услуги на информационното общество (така и чл.1, ал.2 ЗЕТ). Дефиниция на термина „услуга на информационното общество” се съдържа в чл.1 от Директива 98/34/ЕО (наречена Директива на прозрачността), изменена с Директива 98/48/ЕО. Това е всяка услуга, която обикновено се предоставя срещу възнаграждение, от разстояние, по електронен път и по индивидуално искане на получателя на услугата. Същата дефиниция се съдържа и в чл.1, ал.3 и в § 1, т.1-4 от Допълнителните разпоредби на ЗЕТ. Необходимо е услугата да се предоставя по електронен път, т.е.между лица, които не са присъстващи на едно място и по изрично искане от страна на получателя на услугата.
Няколко са характеристиките на електронната търговия или предоставянето на услуги на информационното общество.
Първо, електронната търговия включва като съществена черта използването на електронни средства, т.е. устройства за електронна обработка, включително цифрово компресиране и съхраняване на информацията, като се използва проводник, радиовълни, оптически или други електромагнитни средства (чл.1, ал.2 от Директива 98/34/ЕО и §1, т.2 от Допълнителните разпоредби на ЗЕТ). Изключени са офлайн услугите (т.е. тези извън електронна среда), дори и те да се резултат от онлайн услуги, например доставка на стоки, закупени по електронен път .
Второ, поне едната страна по правоотношението трябва да е търговец. Това могат да бъдат както правоотношения търговец-търговец (Business to Business – B2B), така и търговец-потребител (Business to Consumer – B2C), като се държи на засилената защита на потребителите. Следователно изключени са услугите, предоставяни от организации с нестопанска цел.
Трето, услугите трябва да се предоставят по изрично искане на една от страните, което ще е изпълнено при посещение на уебстраница на доставчика . Затова в recital 18 от Директивата се посочва, че радио- и телевизионните предавания не са услуги на информационното общество, защото те не се предоставят по индивидуално искане. Но видео по желание е такава услуга.
Четвърто, услугата трябва да е дистанционна (от разстояние), т.е. страните не трябва да се намират физически на едно и също място. Това изискване основателно се критикува в литературата, защото е възможно страните да присъстват и да извършват услуга по електронен път. Например наем на кола с мобилен телефон (WAP) между присъстващи. Предлага се този критерий да се тълкува като се вземе предвид възможността страните да сключат договора лице в лице. Ако те не могат да го сключат офлайн (например в офиса на доставчика), а само онлайн (например от определена Интернет страница) е налице услуга на информационното общество, независимо че и двете страни присъстват и обратно.
Пето, обикновено услугата се предоставя възмездно, но това не е задължителен неин белег, а по-скоро насочва, че става дума за извършване на икономическа дейност. Тук се включват и доставчици на онлайн информация (например електронни вестници) или доставчици, осигуряващи средства за търсене, достъп и извличане на информация (recital 18 от Директивата).
Услугите на информационното общество, които са предмет на уредба от директивата, са с широк обхват. Включват се както продажбата на стоки (книги, софтуер, музика), така и извършването на различни по характер услуги (финансови, правни, достъп до база данни и други). В понятието електронна търговия се включва и рекламирането на стоките и предоставянето на информация (например чрез ценоразписи или тарифи) . Не са услуги на информационното общество тези услуги, които по своето естество изискват личното присъствие на страните за извършването им (например медицински преглед или счетоводна проверка).
Директивата е насочена към държавите-членки на Европейския съюз (ЕС). Тя е приложима само доколкото обществените отношения по предоставяне на услуги на информационното общество се развиват в рамките на общия пазар, т.е. на територията на Европейския съюз и на територията на държавите-членки на Европейската асоциация за свободна търговия (т.нар. Споразумение за Европейско икономическо пространство). Извън тези рамки Директивата е неприложима. По същия начин и Законът за електронна търговия в чл.19, ал.1 посочва, че се прилага само към доставчици на услуги, които имат място на дейност на територията на държава-членка на ЕС. Спрямо доставчици от държави извън ЕС ще се прилагат общите правила на международното частно и публично право. В същото време директивата отчита, че електронната търговия има глобални измерения и се стреми да осигури съответствие с международните правила в тази област (recital 58). Могат да се наложат ограничения на доставчици от трети страни по въпросите, попадащи в координационното поле.

6.Координационно поле
Едно от централните понятия, с които борави Директивата и което е ключът към разбирането й, е координационното поле. Съдържанието на термина „координационно поле” е дефинирано в recital 21 и в чл.2, б. (h) от Директивата. Това са изисквания в законодателството на държавите-членки, които се отнасят до услугите на информационното общество и доставчиците на услуги на информационното общество. Следователно координационното поле определя обхвата на изискванията към услугите на информационното общество и към доставчиците на тези услуги, които те трябва да съблюдават. По-конкретно това са изисквания по започване на дейност като доставчик на услуги на информационното общество – необходима квалификация (например лекари, юристи, архитекти), необходими разрешения или уведомления. На следващо място координационното поле включва и изисквания по извършване на дейността на доставчик на услуги на информационното общество – поведение на доставчика, качество и съдържание на услугите, включително рекламирането им, както и отговорност на доставчика.
Изискванията, формиращи координационното поле, се съдържат както в актове на общността, така и предимно в законодателствата на отделните държави-членки. На национално равнище това могат да бъдат закони или подзаконови нормативни актове без значение тяхната цел, както специално създадени за доставчиците на услуги на информационното общество, така и от общ характер , т.е. имащи приложение и към онлайн и към офлайн услугите. Доставчиците на услуги на информационното общество трябва да се съобразяват с тези изисквания. Определянето на координационното поле по този общ начин цели преодоляването на празноти, които биха могли да бъдат запълнени от законодателство на държава-членка, налагащо ограничения за услугите, предоставяни от доставчик, установен в друга държава-членка . Координационното поле включва само изисквания, отнасящи се до услуги, доставяни с електронни средства, т.е. онлайн услуги (пазаруване, рекламиране, договаряне) и не се отнася до изискванията на държавите-членки по отношение на стоките (стандарти за сигурност или етикетиране на стоките), както и до доставка и транспорт на стоките (чл.2, б. (h) (ii) и recital 21).
Значението на координационното поле се проявява в няколко насоки. На първо място, то определя предмета на Директивата. На второ място, то посочва по кои въпроси се упражнява контрол от държавата по произхода, която установява изискванията към доставчиците на услуги на информационното общество, т.е. координационно поле е тясно свързано с принципа на държавата на произхода. Оттук следва, че държавите-членки не могат да ограничават свободата да се предоставят услуги на информационното общество от доставчици, установени в друга държава-членка, по въпросите, попадащи в координационното поле, освен ако не се касае до някое от изключенията от обществен ред.
Предоставяйки на държавите-членки установяването на изискванията към доставчиците на услуги на информационното общество Директивата не постига общата правна рамка, към която се стреми, и на практика не се преодолява съществуването на различни правни режими в тази област.
Директивата изключва определени обществени отношения от координационното поле. Това са посочените в анекса към чл.3, ал.3 от Директивата области, които са изцяло възпроизведени в чл.19, ал.3 от ЗЕТ. Тук се включват: 1. изискванията, отнасящи се до свойствата на стоките и тяхната доставка или услугите, които не се предоставят чрез електронни средства; 2. авторските и сродните им права, правата на индустриална собственост, правата върху бази данни и правата върху топологията на интегралните схеми; 3. емисиите на електронни пари, издадени от издатели на инструменти за електронни пари, които са освободени от общите изисквания за лицензиране; 4. правната уредба относно рекламирането на ценните книжа, издавани от инвестиционни дружества и договорни фондове за колективно инвестиране, на държавата, в която се търгуват тези ценни книжа; 5. застрахователните договори; 6. свободата на страните да избират приложимото към договора право; 7. договорните задължения при потребителските договори; 8. изискванията за форма за действителност на договорите, учредяващи или прехвърлящи вещни права, уредени от правото на държавата по местонахождението на имота; 9. допустимостта на непоисканите търговски съобщения по електронна поща.
Обществените отношения, изключени от координационното поле, са от сферата както на публичното, така и на частното право. Те се уреждат в други общностни (директиви, регламенти) или международни актове (конвенции) или в националното законодателство.
За горепосочените области доставчиците на услуги не трябва да се подчиняват на правната уредба на държавата-членка, където са установени. Освен това за горепосочените области държава-членка може да наложи забрана за предоставянето на услуги на информационното общество от доставчици, установен в друга държава-членка. Например ако държава-членка реши да въведе забрана за непоискани търговски съобщения тя може да ограничи изпращането им от друга държава-членка, в която то е разрешено .

Освен изключенията, предвидени по общ начин в анекса към чл.3, ал.3, Директивата в чл.3, ал.4 предвижда, че държава-членка може да ограничи свободата да се предоставят услуги на информационното общество от друга държава-членка, ако това е необходимо за обществения ред, общественото здраве, обществената сигурност и защитата на потребителите, включително инвеститорите. Наличието на подобни основания се преценява с оглед на конкретния случай. Необходимо е да се установи, че услугата реално или потенциално застрашава обществения ред, здраве и т.н. Държавата-членка трябва да предприеме мерки, които са пропорционални на целите, които се преследват. Тя може да пристъпи към предприемането на необходимите мерки, ако преди това е помолила държавата по произхода да вземе мерки и последната не ги е взела или те не са били адекватни. Предприетите мерки трябва да бъдат съобщени в най-кратък срок на останалите държави-членки и на Комисията. Ако става въпрос на неотложен случай уведомлението може да се направи по-късно.

7.Принцип на държавата на произхода
В чл.3, ал.1 от Директивата е възприет принципът на държавата на произхода. Съгласно този принцип услугите на информационното общество се предоставят в съответствие със законодателството на държавата-членка по установяване на доставчика по въпросите, които попадат в координационното поле. Останалите държави-членки не могат да ограничават достъпа на тези услуги, освен в определени случаи, на които ще се спра по-долу. Същият принцип е закрепен и в чл.19, ал.1 от ЗЕТ – изискванията за започване и осъществяване на дейност по предоставяне на услуги на информационното общество се уреждат от закона на държавата, където се намира мястото на дейност на доставчика на услуги, ако е на територията на държава-членка на Европейския съюз. По този начин доставчиците са подложени на контрол само веднъж – в държавата на произхода. При наличието на различни национални подходи някои доставчици ще са в по-благоприятно положение от други, което може да доведе до миграция в определена държава-членка . В recital 22 от Директивата е посочено, че услугите на информационното общество трябва да бъдат обект на наблюдение в източника на дейността и да се осигурява защита не само на собствените граждани, а на всички граждани на Европейския съюз. Директивата не урежда хипотезата, когато възниква спор между държавите-членки , всяка от които претендира, че доставчикът е установен на нейна територия. .
Целта на възприетия принцип на държавата на произхода е да се предотврати налагането на собственото законодателство на държава-членка за дискриминиране на услугите, предоставяни от доставчици от друга държава-членка . Освен това се предотвратява съобразяването на доставчиците на услуги на информационното общество с изискванията на различни законодателства, тъй като електронната търговия лесно преодолява държавните граници . По този начин държава-членка няма да може да налага собственото си законодателство и изисквания, надхвърлящи изискванията на общностното право, върху доставчици от други държави-членки.
В чл.1, ал.4 и в recital 23 от Директивата изрично се посочва, че тя не създава нови правила на международното частно право, нито се занимава с юрисдикцията на съдилищата. Както видяхме, в анекса към чл.3 от Директивата от координационното поле са изключени правилата на международното частно право за свободата на избор на приложимо право.Тези въпроси следователно продължават да се уреждат съответно от Римската конвенция за приложимото право към договорите от 1980 г., а юрисдикцията на съдилищата – от Регламента Брюксел І (респ. Брюкселската конвенция от 1968 г., която важи за Дания). Тогава възниква въпросът какъв е характерът на правилото на държавата по произхода, съдържащо се в чл.3, ал.1 от Директивата. Въпросът има и важни практически измерения, защото ако се възприеме, че е правило от международно частно право това означава, че правото на държавата по произхода ще е приложимо право и към материалните частно-правни последици, произтичащи от дейността на доставчиците на услуги на информационното общество – например то ще е приложимо право към договорите, непозволено увреждане и други. Възможни са няколко варианта.
Според някои автори това е правило от международното частно право, което се прилага за договорите, сключвани по електронен път в рамките на координационното поле, въпреки изричното прогласяване, че Директивата не създава нови правила на международното частно право. Посочва се, че в повечето случаи ще е налице съвпадане между държавата на произхода и държавата, в която субектът, дължащ характераната за договора престащия, има обичайно местожителство или място на дейност по Римската конвенция, т.е. няма да има противоречие между двата акта. Макар бизнес общността да възприема този подход, той няма опора в директивата и се явява тълкуване contra legem.
Втората възможност за тълкуване на принципа на държавата по произхода е като налагащо ограничения за прилагане на правото, което ще регулира правоотношението. Това би означавало, че принципът на държавата на произхода не е правило на международното частно право, но в някои случаи може да се яви коректив на приложимото право. Това правило произтича от първичното право на европейската общност и се прилага в областта на маркетинга и нелоялната конкуренция (чл.28 и чл.48 ДЕО). Според това виждане държавите прилагат собствените правила за избор на приложимо право. Когато се прилага право, различно от това на държавата по произхода трябва да се направи съпоставка между двете. Ако правилата на другата държава са по-строги отколкото в държавата по произхода ще се приложат последните и на практика ще се стигне до избор на по-благоприятно право, което отново е в противоречие с Директивата . Съществува и схващането, че Директивата определя правото на държавата по произхода като приложимо право за всички преддоговорни и договорни задължения в отношенията търговец към търговец, когато страните не са избрали приложимо право, а за отношенията, включващи потребители ще се прилага чл.5 от Римската конвенция .
Най-приемливо е виждането, което разглежда правилото на държавата по произход като императивна норма в международното право, която се прилага независимо от приложимото право. Това виждане осигурява вътрешна съгласуваност при тълкуване на Директивата. Според него принципът на държавата на произхода не е приложимо право в строгия смисъл на думата, но е от категорията правила на международното частно право, които имат специално териториално приложно поле. Териториално ограничените разпоредби посочват приложимо правило или закон на определена територия . Повечето материалноправни правила с определено териториално приложение се наричат императивни (повелителни) правила и се прилагат без значение какво е приложимото право, избрано от страните . В чл.7, ал.1 от Римската конвенция се съдържат такива правила, които трябва да се приложат „независимо от закона, който урежда договора”. Същият вид правила се съдържат и в чл.16 от Хагската конвенция за приложимото право при представителството. Императивните правила са приложими не само в материята на договорите. Следователно правилото за държавата на произхода следва да се тълкува като правило, което има императивен характер. Нормите на държавата на произхода, попадащи в рамките на координационното поле, са императивно приложими към доставчиците на услуги на информационното общество, които са установени в тази държава. Принципът на държавата на произхода не означава, че приложимото право към частноправните ефекти на правоотношенията между страните ще е това на държавата на произхода. Правото на държавата на произхода ще се прилага задължително по въпросите, включени в координационното поле.
Приложимото право към договора ще се определи съгласно Римската конвенция. Ако отношението е търговец към търговец то ще се урежда по правото на държавата, където е мястото на стопанска дейност на доставчика, ако страните не са избрали друго право . Ако отношението е търговец към потребител чл.5, ал.2 от Конвенцията ще се прилага и потребителят ще може да се ползва от защитата, предоставена му по неговото национално право. Според чл.5, ал.2 от Римската конвенция Независимо от разпоредбите на член 3, изборът на приложим закон от страните по договора не може да има като резултат лишаването на потребителя от защитата която му осигуряват повелителните разпоредби на закона на страната в която се намира неговото обичайно местожителство при наличието на допълнителни условия.
Изводът, който може да се направи е, че Директивата не въвежда нови правила на международното частно право и на юрисдикциите. Конвенциите и регламентът в тези области продължават да се прилагат и потребителите ще се ползват от засилената защита .

8.Сключване на договори по електронен път
Директивата, в чл.9, изисква от държавите-членки да осигурят, че тяхното законодателство позволява сключването на договори по електронен път и не се създават пречки за това във всички фази на договорния процес. По-специално договорите не бива да се приемат за недействителни поради факта, че са сключени по електронен път. Така ще се постигне равностойно третиране на договорите, сключвани по електронен път с договорите, сключвани с традиционни средства. Премахването на пречките за сключване на договори по електронен път касае само правни изисквания в законодателствата на държавите-членки, но не и практически пречки от невъзможността да се използват електронни средства в определени случаи (recital 37). Държавите-членки трябва да изменят законодателството си и по-специално изискванията за писмена форма, които биха попречили на сключването на договори по електронен път, така че да е налице едно ефективно правило (recital 34).
Директивата не засяга възможността държавите-членки да поддържат или установяват общи или специални изисквания за договорите, които могат да бъдат изпълнени с електронни средства, в частност изисквания за сигурни електронни подписи (recital 35).
Директивата не отговаря на три важни въпроса – кога се смята за сключен договор по електронен път, какви изисквания трябва да са удовлетворени за това и приложимото право към договора .
Директивата си служи с термините “поръчка” и “потвърждаване на поръчката”, за да обозначи съответно предложението и приемането за сключване на договор. Българският Закон за електронната търговия използва термина „изявление за сключване на договора” вместо “поръчка”. Особеното за предложението при сключването на договори по електронен път е, че то се прави от получателя на услугата на информационно общество, а не от доставчика, както би могло да изглежда на пръв поглед. Възприета е английската теория за сключване на договорите, при която излагането на стоки на витрината представлява предложение за водене на преговори, а предложението за сключване на договора се прави от клиента, а не от търговеца .
Възниква въпросът дали поръчка и предложение са еквивалентни по съдържание и съответно дали потвърждаването на поръчката е равносилно на приемане. В националните правни системи договорът се сключва при съвпадане по съдържание на предложението и приемането и няма изискване договорът да бъде потвърден впоследствие (след като вече е сключен). Въпросът за правната природа на поръчката и потвърждаването й е свързан с въпроса дали Директивата има частноправни последици. Препращането към правила от частното право в чл.10 сочи, че Директивата има такива последици. Още повече, че въвеждането на нови концепции и отлагане на момента на сключване на договора на по-късен етап (при наличието на потвърждение), а не когато е налице приемане, не е за препоръчване . Следователно при електронните договори поръчката (съответно изявлението за сключване на договор по ЗЕТ) е равносилно на предложение, а потвърждаването от доставчика на услуги има ефекта на приемане и договорът няма да бъде сключен докато не се получи то. Ако обаче едно волеизявление е наречено “потвърждаване” и само преповтаря задълженията на страните, които те имат от вече сключения договор то няма правно значение на приемане .
Сключването на договора по електронен път обхваща следните стъпки. Първо, получателят на услугата решава да приеме услугата. В този случай той прави изявление за сключване на договора, т.е. предложение за сключване на договор и го изпраща на доставчика. Второ, доставчикът на услуги потвърждава без неоправдано забавяне получаването на изявлението, т.е. налице е приемане на предложението (чл.10, ал.2 ЗЕТ). Потвърждаването на получаването от страна на доставчика може да се извърши и с конклудентни действия – ако той достави онлайн услугата, за която е платено (recital 34).
Изявлението за сключване на договора и потвърждаването за неговото получаване се смятат за получени, когато техните адресати имат възможност за достъп до тях – чл.11 от ЗЕТ. Тази норма е от технически характер. Възниква въпросът кога е налице възможност за достъп до изявленията. Както се посочва Директивата съдържа неяснота по отношение на „възможността за достъп” . Тя трябва да се свърже с възможност да се прочете съобщението, ако адресатът пожелае това без значение дали действително го е прочел . Тълкуването на “възможността за достъп” трябва да е в съответствие с чл.10, ал.2 от Закона за електронния документ и електронния подпис. Електронното изявление ще се смята за получено с постъпването му в посочената от адресата информационна система (т.е. сървъра). Ако адресатът не е посочил информационна система, изявлението ще се смята за получено с постъпването му в информационната система на адресата, а ако адресатът няма информационна система – в информационната система, в която изявлението е постъпило. Подобно е разрешението, възприето в Модела-закон за електронната търговия на УНСИТРАЛ . Според чл.15, ал.2 от този Модел-закон електронното съобщение е получено, когато е постъпило в посочената от адресата информационна система или когато го е изтеглило от друга система, различна от посочената или когато е постъпило в неговата система, ако не е посочило друга система. Следователно възможността за достъп за обработка се свързва с постъпването в информационната система на адресата . По този начин рискът лежи върху адресата на съобщението и ако то е достигнало сървъра на междинния доставчик, но по някаква причина адресатът не може да го изтегли, последният ще носи неблагоприятните последици от избора на неподходящ доставчик.
Сключването на договор по Интернет може да стане по два начина – като се използва електронна поща (имейл) или като се използва уеб страница на доставчик на услуги (он-лайн комуникации) . В първия случай отношенията са аналогични на сключване на договор по пощата (отнема време докато се получи предложението и приемането), във втория те се развиват веднага така както при покупката от магазин или като телефонен разговор между компютри – използва се връзка между сървъра и компютъра на клиента докато се прехвърлят данни по уеб. В повечето случаи при он-лайн хипотезите има автоматизирана комуникация с предварително въведен софтуер, който изисква определени данни като име, адрес, телефон на получателя и при липсата им дава съобщение, при което е невъзможно продължаването към следващата стъпка по сключването на договора. Независимо от използването на технически средства намерението да се сключи договор е налице, тъй като никой софтуер не взима самостоятелни решения, а действа по предварително програмиране .
Изводът е, че при сключване на договор по електронна поща е налице хипотезата на договаряне между отсъстващи, а при он-лайн комуникации – договаряне между присъстващи. Съответно приложение ще намерят правилата на чл.13 и 14 ЗЗД. Договорът между присъстващи се смята сключен в момента на постигане на съгласие между предложителя и адресата на предложението, а договорът между отсъстващи – при пристигане на приемането у предложителя (получателя на услугата на информационното общество). Приложение ще намери и разпоредбата на чл.13, ал. 5 ЗЗД за късно пристигналото приемане. Ако от късно пристигналото приемане се вижда, че е изпратено навреме договорът се смята сключен, освен ако предложителят не заяви, че счита приемането за закъсняло.
Въпросът за обвързващата сила на предложението ще се реши по същия начин както при сключване на договор с традиционните средства. Ако договорът се сключва по уеб страница (он-лайн) обвързващата сила на предложението ще отпадне, ако адресатът не го приеме веднага. Ако договорът се сключва по електронна поща обвързващата сила на предложението ще е толкова време, колкото е необходимо според обстоятелствата да достигне до адресата, той да го обмисли и да достигне приемането до предложителя.
Някои договори могат да се сключат и изпълнят изцяло по Интернет – например при прехвърляне на софтуер или определени услуги като електронно банкиране, консултантски услуги и др.

9.Търговски съобщения
Те са дефинирани като рекламни или други съобщения, представящи пряко или косвено стоките, услугите или репутацията на лицето, извършващо търговска или занаятчийска дейност или упражняващо регулирана професия – чл.2 (f) от Директивата и чл.5, ал.1 ЗЕТ. Не е търговско съобщение домейн името (интернет страница) или електронната поща, както и съобщения за стоките, услугите или репутацията на дружеството, организацията или лицето, която е събрана по независим начин без за нея да е заплатено. Трябва също да е ясно кой или от чие име се изпраща съобщението . Това изискване важи за всички търговски съобщения – чл.5, ал.3, т.2 от ЗЕТ. Когато става дума за промоции условията трябва да се представят ясно и недвусмислено.
Доставчиците на услуги на информационното общество трябва да оповестят определени данни, свързани с тяхната прозрачност. Те са посочени в чл.4, ал.1, т.1-9 от ЗЕТ. Трябва да се посочва името/наименованието на доставчика, неговия географски адрес, т.е. не може да се посочва само пощенска кутия (за да може да се оплаче получателят), а е нужно да се предостави постоянен адрес/седалището, адрес, на който упражнява дейността си, контакти за бърза връзка (телефон, електронна поща), регистър, в който е вписан, органът който упражнява контрол над дейността му, професионален съюз, ако членува в такъв, дали е регистриран по Закона за данък върху добавената стойност. Нарушаването на това изискване е скрепено с административна санкция глоба по чл.23, ал.1 ЗЕТ.

10.Непоискани търговски съобщения (СПАМ)
Изпращането на непоискани съобщения има неблагоприятни икономически последици, тъй като прехвърля разходите от време и ресурси върху получателя на услугата и неговия Интернет доставчик . Така сървърът на Интернет доставчика се натоварва да обработва повече писма и изисква по-голяма мощност с капацитет за обработване на допълнителния товар. Тези разходи в крайна сметка се понасят от потребителите .
Изпращането на непоискани съобщения се разглежда като агресивен начин за директен маркетинг . Директният маркетинг е понятие, близко по съдържанието до рекламирането. Докато рекламирането е дейност, насочена към неограничен кръг субекти с цел привличане на клиенти на стоки или услуги, директният маркетинг е насочен пряко към определен субект, например по телефон, факс, електронна поща и други и преследва същата цел. В § 1, т.15 от Допълнителните разпоредби на Закона за защита на личните данни се съдържа легална дефиниция – „Директен маркетинг е предлагане на стоки и услуги на физически лица по пощата, по телефон или по друг директен начин, както и допитване
с цел проучване относно предлаганите стоки и услуги.”
Изискването за „ясното и недвусмислено разпознаване на търговското съобщение като непоискано” в чл.7, ал.1 от Директивата и чл.6, ал.1 от ЗЕТ е неясно и ще направи безпредметно изпращането на подобни съобщения от доставчиците . Причината е, че ако се съдържа думата “СПАМ” или друга подобна дума в заглавието на писмото получателите и Интернет доставчиците могат да инсталират филтри за недопускането им. Това е и основната причина подателите на СПАМ да използват фалшива самоличност или да крият своята, както и да въвеждат подвеждаща информация за услугите, които предлагат, особено в заглавието на електронното писмо .
Директивата за електронна търговия възприема принципа, че изпращането на непоискани търговски съобщения не е забраненено, макар че държава-членка може да въведе такава забрана (чл.7). Следователно директивата въвежда свободен режим (opt-out system), при който е разрешено изпращането на електронни съобщения без предварително съгласие на получателите, като им се дава възможност да откажат получаването на такива съобщения . В литературата се посочват недостатъците на свободния режим, свързани с отписващите регистри, в които лицата, нежалаещи получаването на електронни съобщения, могат да се впишат . Те засягат защитата на личните данни, проверката на множеството национални регистри в държавите-членки на ЕС, броят и честотата на проверките в посочените регистри.
Свободният режим, закрепен в Директивата за електронна търговия, впоследствие е заменен със забранителен режим, установен в Директива 2002/58/ЕО за обработката на лични данни и защитата на частната сфера в областта на електронните съобщения. При забранителния режим (opt-in system) не се разрешава изпращане на непоискани електронни съобщения освен с предварителното съгласие на получателя. Според чл.13, ал.1 и 3 от Директива 2002/58/ЕО използването на електронна поща за целите на директния маркетинг може да се извършва само с предварително съгласие на адресатите, когато са физически лица. Следователно Директива 2002/58/ЕО има за предмет не само непоисканите търговски съобщения по смисъла на Директивата за електронна търговия, а изобщо всички непоискани съобщения, използвани за целите на директния маркетинг, разпространявани чрез автоматични повикващи системи без човешка намеса, факсимилни апарати и електронна поща . Директива 2002/58/ЕО предвижда защита срещу непоискани търговски съобщения само за физически лица, не и за юридически лица (за тях препраща към уредба на национално ниво, която е въведена от българския законодател).
Изпращането на електронни съобщения е разрешено в случаите, когато електронният адрес е придобит от търговец в рамките на покупка или услуга от негов клиент и се използва за директен маркетинг на подобни стоки или услуги в съответствие с Директива 95/46/ЕО, като се дава възможност на адресата-физическо лице да възрази срещу използването на електронната му поща свободно и безплатно в случай, че не се е противопоставил в самото начало. В тези хипотези важи свободният режим. Необходимо е да се предвиди връзка или адрес, на който адресатът може да възрази срещу изпращането на непоискани търговски съобщения (чл.13, ал.2 и 3 от Директива 2002/58/ЕО).
Във всички случаи е забранено изпращането на непоискани съобщения с прикрита идентичност на подателя или при липса на адрес, на който получателят да възрази срещу изпращането на подобни писма.
В българското законодателство приложение намира и Законът за защита на личните данни . В чл.23, ал.2 от посочения закон е уредена хипотезата, при която обработването на лични данни включва предаването им по електронен път. Администраторът на лични данни трябва да вземе специални мерки за защита от случайно или незаконно унищожаване, или от случайна загуба, от неправомерен достъп, изменение или разпространение, както и от други незаконни форми на обработване. В чл.28а от същия закон се дава право на физическото лице по всяко време да поиска от администратора да заличи, коригира или блокира негови лични данни, обработването на които не отговаря на изискванията на този закон.
Законът за електронната търговия прави разлика дали адресатите са потребители или юридически лица (без значение дали са със стопанска или с нестопанска цел). Ако са потребители чл.6, ал.4 забранява изпращането на непоискани електронни съобщения без предварително съгласие на потребителя (opt in система). Ако са юридически лица те могат да заявят, че не желаят да получават непоискани търговски съобщения – чл.6, ал. 2. Това обстоятелство се вписва в специален регистър към Комисията за защита на потребителите, т.е. за тях важи opt out система. Редът за водене на този регистър следва да се уреди в наредба от Министерския съвет, приета в 6-месечен срок от обнародването на закона в Държавен вестник (§ 5 от Заключителните разпоредби). Доставчиците на услуги на информационното общество трябва да се съобразяват с желанието на лицата, регистрирали се в посочените регистри и редовно да ги проверяват.
11.Отговорност на междинни доставчици
Междинните доставчици са доставчиците на Интернет услуги (Internet Service Providers или ISPs). Те осъществяват връзката между други доставчици на онлайн услуги и получателя, защото действат от името на доставчика като съхраняват, препращат, събират информация. Както в Директивата, така и в Закона за електронната търговия липсва общо задължение за активно наблюдение от страна на междинните доставчици върху информацията, която се съхранява, пренася или прави достъпна. Това не изключва конкретни задължения за активно наблюдение в отделни случаи, особено при властнически актове на държавни органи (recital 47). Правилото е, че междинните доставчици нямат общо задължение за наблюдение на информацията, не трябва активно да следят дали тя е противоправна. Тяхната роля може да се сравни с тази на пощата – тя не носи отговорност за съдържанието на писмата, които пренася .
Изключването от отговорност на междинните доставчици се обяснява с тяхната дейност от чисто техническо, автоматично и пасивно естество и липсата на знание или контрол въху предаваната или съхранявана информация. Тя трябва да е в рамките на техническия процес по даване на достъп на комуникационна мрежа, през която информацията, направена достъпна от трети лица, се предава или временно съхранява, за да бъде предаването по-ефективно (recital 42). При узнаване за незаконно действие, свързано с предаваната или съхранявана информация, доставчикът трябва да реагира незабавно и да преустанови достъпа до нея или да я премахне. Това трябва да се извърши, като се спазва принципа на свободата на израяване (recital 46). Директивата изисква създаването на бързи и надеждни процедури в държавите-членки за премахване на достъпа до незаконна информация (recital 40).
Предоставянето на услуги за достъп до или пренос през електронна съобщителна мрежа мрежа (mere conduit) включва автоматично (не от човек), междинно (за пренос) и временно (за ограничен период) съхраняване на предаваната информация, извършено единствено с цел осъществяване на преноса през електронната съобщителна мрежа, като информацията не се съхранява за срок, по-дълъг от обикновено необходимия за осъществяването на преноса. При mere conduit междинните доставчици просто предават информацията от името на изпращача или му осигуряват достъп до електронна съобщителна мрежа. При предоставяне на услуги за достъп до или пренос през електронна съобщителна мрежа мрежа доставчикът не носи отговорност за съдържанието на информацията, ако са спазени три условия – чл.12, ал.1 от Директивата и чл.13, ал.1 ЗЕТ. Първо, доставчикът не трябва да инициира предаването на информацията, т.е. тя се търси от получателя. Ако доставчик преднамерено съдейства на получателя на неговата усулга за предприемане на незаконни действия не може да се ползва от освобождането от отговорност (recital 44). Второ, доставчикът не трябва да избира получателя на информацията. Трето, доставчикът не избира или не променя предаваната информация. Това не изключва манипулации от техническо естество, които се извършват в хода на предаването, тъй като те не променят целостта на информацията (recital 43). При същите условия се изключва и отговорността на доставчик, който предоставя услуги, осигуряващи автоматизирано търсене на информация – чл.14, ал.1 ЗЕТ.
При кеширане доставчикът съхранява автоматично или временно копия от информацията на своята система или мрежа, за да улесни достъпа на последващи потребители до тази информация както при предоставяне на услуги за достъп до или пренос през далекосъобщителна мрежа, но за по-дълъг период. Например автоматично прехвърляне на информация от уебстраница, съдържаща се на друг сървър, използван редовно от няколко получатели .Доставчикът не отговаря за предаваната информация, ако са налице пет условия, посочени в чл.13, ал.1 от Директивата и възпроизведени в чл.15 ЗЕТ. Това са: 1.доставчикът да не изменя информацията; 2. да спазва изискванията за достъп до информацията; 3. да спазва общоприетите правила за актуализация на информацията; 4. да използва правомерно общоприетите технологии за получаване на данни за използване на информацията; 5. незабавно да премахне информация, която е съхранил, или преустановява достъпа до нея с узнаването на факта, че: а) информацията е била отстранена от мрежата на първоначалния източник или достъпът до нея е бил преустановен, или б) е налице акт на компетентен държавен орган за премахване на информацията или преустановяване на достъпа до нея, когато това е установено със закон.
При хостинг доставчиците съхраняват чужда информация за постоянно, а не временно както при предните две услуги. В Закона за електронната търговия е уреден и линкингът – препращане по електронен път към търсена от получателя информация. Доставчиците при хостинг и линкинг не носят отговорност при наличието на две условия (чл.16, ал.1 ЗЕТ) – ако не знаят, че дейността или информацията е противоправна (например нарушава право на интелектуална собственост) или не са им били известни фактите или обстоятелствата, които правят информацията явно противоправна. Ако узнаят, че информацията е противоправна веднага трябва да я отстранят или да преустановят достъпа до нея – чл.16, ал.2, т.2 ЗЕТ. Както се посочва в литературата прилагането на двете изисквания може да доведе до ситуации „Параграф 22”. От една страна, доставчикът иска да премахне информацията, защото смята, че е противоправна. От друга страна, се страхува да го направи, защото може да носи отговорност от получателя в случай, че информацията не е противоправна .

12.Контрол
В Директивата за електронна търговия не са уредени задължения за националните съдилища или административни власти да изискват доставчикът на услуги да прекрати или да предотврати нарушение. Тази възможност е оставена на националното законодателство. Така чл.20 ЗЕТ предвижда контролът върху дейността на доставчиците, регистрирани в България, да се упражнява от Комисията за защита на потребителите. Последната има право да предявява искове за преустановяване или забрана на действия и търговски практики в нарушение на колективните интереси на потребителите.

13.Други въпроси, свързани с общата рамка за електронна търговия, уредени в Директивата
В Глава Трета от Директивата (чл.16-20) са засегнати въпроси, свързани с въвеждането на Директивата в националното законодателство. Те имат по-общ характер, тъй като предоставят на държавите-членки свобода на действие. Предвижда се, че националното законодателство не трябва да създава пречки за извънсъдебно решаване на спорове, възникнали между доставчик на услуга на информационното общество и получател, включително при използване на подходящи електронни средства (чл.17). Държавите-членки трябва да осигурят бързо предприемане на мерки за прекратяване на нарушения (чл.18). В това отношение по българското право исковете, свързани с електронната търговия, се разглеждат по реда на бързото производство по чл.126а, ал.3 от Гражданския процесуален кодекс. Държавите-членки трябва да определят санкции за нарушаване на националното законодателство, които трябва да са ефективни, пропорционални и обезкуражаващи (чл.20).
Друг въпрос, на който обръща внимание Директивата, е необходимостта от сътрудничество между държавите-членки и установяването на “точки за контакт”, където може да се получи информация за правата и задълженията на доставчиците и на получателите и за възможностите за решаване на спорове между тях (чл.19). Държавите-членки и Комисията трябва да окуражават изработването на кодекси за поведение на общностно ниво от търговски, професионални или потребителски организации (чл.16).

14.Заключение
Следва да се отбележи, че свободното движение на услуги, предоставяни по електронен път може да се постигне при наличието на обща правна рамка, а не на различни законодателства на държавите-членки. Такава обща рамка не е постигната от Директивата . Това се дължи както на непълната уредба на въпросите, предмет на Директивата, така и на цялостното изключване на области, по които не е постигнат консенсус между държавите-членки. Тези области са посочени изрично в началото на Директивата или попадат извън координационното поле. Това означава, че и в бъдеще по тях ще има различни разрешения в отделните държави-членки и правната сигурност, към която е насочена Директивата, все още не е постигната.
Законът за електронната търговия не се отклонява съществено от Директивата, дори в някои случаи дословно я възпроизвежда. Структурата на закона следва тази на Директивата. Българският законодател би могъл изрично да уреди някои въпроси, по които Директивата дава възможност за доразвиване в националното законодателство – например въпроса за момента и мястото на сключване на договор по електронен път, за да се избегнат различни тълкувания и да се осигури вътрешна съгласуваност в българското гражданско право.

Post a comment

Категории